需解决职能交叉、九龙治水

      《食品安全法》修订稿第14条、第18条、第83条分别设立了对食品的风险监测、风险评估和抽样检验等三项制度，其目的是运用检验手段严加监管。但这种设计的必要性、合理性和经济性存在缺陷。

       例如检验一种月饼，可能要分别抽三次（三块或更多）分别送三家实验室，也可能是三块月饼进同一家实验室检验，出三份不同或相同的检验报告，而财政要为一块月饼的检验付三次钱！三份相同或不同的检验报告如何有效使用？很显然，一块月饼检三次或三块月饼一家检的现象有点乱，成本高、效果差，财政、消费者、企业负担都会加重。

       为什么会出现这种情况呢？要害在于体制问题。风险监测制度的执行主体是卫生部门会同食药、质监等部门。风险评估制度是由卫生部门负责组织实施。抽样检验制度是由食药部门组织实施。农业部门负责对食用农产品的风险监测等工作。本届国务院机构改革就是要解决职能交叉、九龙治水的混乱现象。但这三套制度并行、多家主体重复交叉的问题并未解决。

       建议：由有关部门认真梳理相关职能，明确分工，把不必要的重复制度合并，减少交叉浪费，提高效率。

       因此，是食品就应当依照食品的相关规定来管理，是药品就按药品法管理。如果生产者在食品中声称有特定保健功能，则应当按食品标识标注和广告的有关规定严格执行、严格监管、严格执法。

      关于食品安全标准

      食品安全标准体系不完善、标准缺失、标龄长、水平低等问题，一直是保障食品安全的难点和社会关注的焦点。修订草案在这方面有进步也有不足。

       进步方面在于：解决了食品安全强制性标准的统一性问题。解决了政出多门、交叉重复、标准打架问题。规定了标准制定要公开征求意见、公开查询等程序性问题。

       不足在于：同标准化法的衔接不顺、食品安全标准化体系不完整，表现为定位、定性、层次关系有矛盾，分工、执行、监督主体有交叉、重复、错位等问题。

       建议：第一，从定性的角度完善食品管理的标准化体系，明确食品的强制性安全标准和非强制性的推荐性标准或选择性标准。

       对于有毒有害物质的限制、食品添加剂的使用、特定人群的营养成分、食品标签标识、卫生要求、安全方面的质量要求等，应当统一制定强制性食品安全标准。但从标准化体系看，除上述标准外，还有产品的规格、型号、结构、包装、储运及质量方面的一般性要求，还有需要创新改进工艺标准，检验方法标准，设备标准，原材料、半成品、食品相关产品的标准，常规的环境要求等以及技术管理标准、基础管理标准、操作标准和工作标准等。标准是一个体系，类别很多，很难用一种强制性安全标准所代替、所覆盖，实际生产生活中，离不开标准体系这种可选择的管理工具。可选择的标准虽然不强制，但企业一旦选择使用，就必须严格遵守，不能欺骗社会和消费者。

       第二，从定位的角度依法明确国家、行业（团体）、地方和企业四级标准的功能。国家只负责制定强制性食品安全标准，其他单位和部门都不能制定强制性食品标准。行业（团体）地方和企业则可以制定选择性、非强制性标准。这样才能从根本上解决标准缺失、标准落后的问题。选择性标准中涉及安全项指标应当不低于或高于国家标准。取消地方性强制标准，防止市场分割，上下不一致。

       第三，从分工的角度提高标准制定的科学性、实用性。应明确食品安全标准的制定，要么由标准化行政管理部门统一制定，要么由食品安全监管部门、农业部门制定。由非标准化体系行政管理部门和非食品安全监管部门的卫生部门制定标准会越来越脱离实际，脱离国内外标准化体系建设的一般规律，无法满足社会生产、生活的迫切需要。

       第四，从执行和监督的角度提高标准化工作的有效性。应明确由食品安全的监管部门负责食品标准化整体工作的执行和监督工作，卫生部门应当退出标准执行、监督领域，全力以赴做好与人身安全健康相关的食品安全风险评估工作。

       违法行为不必对外公开

       修订稿规定：监管部门要建立食品生产经营者的违法行为信息库，并将记录向社会公开。情节严重的通报给投资、金融、证券管理机构。这样的规定有不妥之处。

       首先，上位法依据不足。宪法规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。2014年10月10日实施的最高人民法院的司法解释规定：不得任意公布自然人基因信息、病历信息、犯罪记录等等。同理，企业也是企业公民，也有企业人格权，也有名称权、名誉权、荣誉权，也不得随意羞辱，应当得到尊重。法治的基本原则是罪刑法定、过罚适当。已经处罚了，再搞信息公开是双重处罚，于法无据。因此，这样规定是否涉嫌违宪，应当深思。

       其次，定性不清、定位不准。由政府公布违法行为目录，是一种什么性质的行为，是行政处罚？还是简单的信息公开行为？

       再次，没有分类。违法信息记录应当作为内部分类监管的依据，而不是惩罚手段。且应该分类——一般、严重、特别严重，对于特别严重者可以采用媒体曝光方式惩罚，但要于法有据，分类准确。

       最后，没有程序规定。违法信息记录公开的主体是谁？在什么范围内？县级的问题是否也要在全国公开？公开多长时间？无程序就会很混乱，特别是没责任、没救济、没监督。公布错了承担什么责任？谁承担？企业、公民是否有复议、诉讼的权利？如何复议诉讼？谁来监督？

       建议修改为：可以建立违法行为信息库，但不必对外公布。

       建议取消责任约谈问题

       修订稿规定，存在安全隐患，未及时采取措施消除的，政府内部上级可约谈下级，监管部门可约谈企业负责人。这新创设的条款存在问题：

       一是责任约谈的功能定位不清，同本法前后不一致。在发生事故、问题隐患、日常执法过程中，调查取证、了解、谈话是监管部门的权力。而存在安全隐患又不及时消除的，在法律责任一章已有规定，即采取警告、责令整改、罚款等措施强制当事人立即改正。不知再设一个约谈有何新功能？

       二是约谈定性不清。约谈是责任还是义务？被约谈的企业负责人不来怎么办？约谈是强制性的还是非强制性的？如果是强制性的，显然不合法，可能侵犯了公民的人身权。如果没有强制性，如何执行？

       三是没有程序，没有监督制约。用的表述都是“可以约谈”，让人不理解此条款到底有何实际效果。

       建议：取消约谈一条，前后一致，纳入执法程序之中。对存在安全隐患又不及时采取措施者，应当依法直接采取有效措施，立即改正，而不是谈谈而已。

       关于发布信息由监管部门事先核实问题

       修订稿规定：发布的食品安全信息可能对社会或者食品产业造成重大影响的，应当事先向食品药品监督管理部门核实情况。这一规定的问题很突出：一是重大影响的信息如何界定？谁来界定？二是核实后出了问题是政府部门承担责任还是新闻单位承担责任？三是没有核实程序的规定，多长时间？怎样算作是核实？不同意发布怎么办？这一规定既无必要性，也没有操作性。不利于公众和媒体监督，不利于保障公共知情权和监督权。

       建议：取消此条规定。监管部门、媒体、社会等发布食品安全信息，都要按法律规定办，除由政府发布的信息外，其他主体发布相关信息都应依法依规、真实准确，文责自负，承担相应法律责任。

       关于问责制

       修订稿对行政监管和相关人员建立了问责制，多达十几条，总的方向是正确的。但有些问题值得考虑：

       一是关于问责的目的。我以为问责的根本目的是为了把事情做好，

       对占80%的小微食品企业要管起来

       修订稿第37条对食品生产加工小作坊和食品摊贩做了原则规定，把具体管理办法交由省级人大去立法。这是修订草案的一大硬伤。

       首先，小作坊、摊贩之类说法不规范，是俗称，不应写进法律。正确的说法似应叫做小微企业和个体工商户。从业人员在10人左右，或20人以下，年销售额在50万元以下者，大约占我国食品生产企业的80%，是食品生产、销售的重要补充。其次，在管理制度上不规范、不具体，没有体现分类管理原则。《食品安全法》规定：国家对食品生产经营实行许可制度。但小微企业搞不搞许可，许可条件是否都一样？谁来管？怎么管？都没有规范。修订稿把这个大难题推给了地方，这不是科学立法的态度。

       其次，从2009年《食品安全法》实施到现在，各省对小作坊的立法并不积极，五年来仅有三分之一左右的省立法，成为食品安全监管中的一大漏洞。一部《食品安全法》，源头不管、占80%的小作坊不管，再加上多头管理，构成了这部法律的三大缺陷。

       建议：用小微企业代替小作坊等不规范的称谓。把对小微企业的管理制度写清、写实、写细，不要再推给地方立法。许多特色食品都是全国流通，各地五花八门的立法，不利于形成统一的大市场，不利于小微企业做大做强。对小微企业可分类管理，不必像大中企业一样搞许可、审批、检验等。借鉴美国食品安全现代化法案，可对小微企业放宽准入，但要保障安全底线，加强引导和监督。

      《食品安全法》和《农产品质量安全法》两法断裂

       用《食品安全法》和《农产品质量安全法》分别调整食品和食用农产品，是我国法律体系不完善的突出表现，也存在巨大的食品安全隐患。

       首先是概念上的混乱：《食品安全法》在附则中有明确的食品定义，即各种供人食用或饮用的成品和原料。但在总则中为了两法衔接又给出一个食用农产品的概念。不知二者在内涵、外延上是什么关系？如果二者并列，则应当给出本质区别；如果二者包含，则不必重复，引起混乱。而在《农产品质量安全法》中，对什么是食用农产品则连个定义都没有，只是散见于个别条款。但有一点很明确：农产品不等于食品。因此，用《农产品质量安全法》来监管原食品（香港对“原食品”的定义是：处于天然接近天然状态的产品，可不经加工而供食用，或拟加工成食物出售的产品为原食品）和食品原料，显然是非常不科学、非常不严谨的做法。

       其次是制度设计上的混乱：在《农产品质量安全法》中有许多不严谨之处，如定义质量安全时，用质量符合安全即等于质量安全。定义农产品时，用初级产品来涵盖获得的植物、动物、微生物及其产品。定义监管主体时，有农业主管部门和其他有关部门，但在监管检查、法律责任中，并无其他有关部门。定义农产品的生产者时，使用了农产品生产企业和农民专业合作组织的概念，似乎生产者是一回事，企业是另一回事，二者有时又是同一回事。

       在监管制度的设计上，《农产品质量安全法》的大部分内容都放在了外部性管理上，如产地、环境、农业投入品、产品包装、标识等，而恰恰对食物本身的安全性、营养性、物理、化学、生物等理化指标、感官指标的监管上，只用标准一词涵盖了事，而我们的标准又是最缺失、最不明确的。于是出了问题全怪标准，生产者、经营者、监管者都没什么责任了。这是巨大的黑洞！

       再次，两法衔接上有断裂：修订稿对《食品安全法》和《农产品质量安全法》的衔接只有1~2条原则规定。仔细对照两法，无论是食品的概念、制度安排、监管主体、监管对象、检验检测、法律责任等重大内容上，根本无法衔接，都是各干各的事。而当今世界各国对食品安全的监管大都是从田间到餐桌一个完整的链条，分工和主管部门可以有不同主体，但监管制度应当是高度一致的。特别是对食品源头这一块，前后不衔接，会留下巨大的安全隐患。我国《食品安全法》实施五年来，食品安全形势依然严峻，很重要的原因就是由于两法断裂，源头这一块没有管住管好。源头管不好，加工、流通、餐饮管得再严格也是事倍功半。

       建议：废止《农产品质量安全法》，将其相关内容纳入《食品安全法》。保持食品安全监管制度的一致性、完整性、科学性，在分工上可由农业、林业、食药等部门各司其职。

       建议取消保健食品的内容

       从2004年开始研究到2009年《食品安全法》实施，保健食品一直是有争议的问题。绝大多数部门和专家学者不赞成写保健品内容。当时一位主管保健品的权威领导说：“有病就吃药，吃保健品没用。没病正常吃饭就行，吃保健品也没用。”由于部门坚持，写入了声称具有特定保健功能的食品，办法由国务院另行制定。由于争议大，五年了也未定管理办法。修订稿中写了4条之多的保健食品，从定义、概念到管理制度都很混乱。如目录、原料、标准、注册、备案、许可等，但不知到底要管理什么、怎么管。

       建议：取消有关保健食品的制度及相关内容。建立在声称基础上的保健食品是极不严谨、极不科学的分类方法。通过行政机关制定目录来允许声称为保健食品的，则是偷换概念、前后矛盾、缺乏科学依据的简单管理模式。设立了那么多专门对保健食品的备案、审批、注册制度，极易引起寻租、腐败。

       而不是为了问责而问责，更不是为了迎合舆论、安抚情绪而问责。简单的问责容易造成政府包办一切，一出事就找政府，一找就问责了事，而没有对后续整改、提升管理水平做更多的细致工作。

       二是问责的主体、程序规定不清、操作性不强。

       三是规定的过多、过细，甚至是把行政责任、民事责任、刑事责任混淆、颠倒。

       四是对被问责者的救济渠道无明确规定。公职人员正当维权难。

       建议：对相关行政机构问责内容重新考虑。可以用简洁、原则性条款规定之立法技术，然后由国务院单独制定行政机关人员食品安全问责管理规定，做出全面规范。由人大修订刑法，对相关食品安全刑事责任进一步细化。有关民事责任可由侵权责任法等相关法律做出规定。